A EC n.18/98 modernizou o Estado brasileiro, criando mecanismos para a sua desburocratização e facultando que serviços públicos não privativos sejam prestados por entidades privadas, com o foco na supervisão finalística dos resultados.
A saúde pública foi um dos objetos dessa descentralização, pois o art. 199, parágrafo 1º da CF/88 possibilitou a participação da iniciativa privada no SUS, sendo rotineiramente empregadas entidades sem fins lucrativos qualificadas como organizações sociais de saúde, com base no art. 1º da Lei Federal 9.637/98.
O STF, na ADI 1.923, e o TCU (acórdão n. 5236/2015) já assentaram a não obrigatoriedade dessas entidades se sujeitarem ao regime das licitações previsto no art. 37, XXI, da CF/88 para a contratação dos seus fornecedores, por serem pessoas jurídicas de direito privado do Terceiro Setor, não integrando a Administração Pública.
Devem, contudo, obedecer aos princípios do art. 37, da CF/88, mormente ao da impessoalidade, de modo que possuam um regulamento de procedimentos para as contratações dos seus bens e serviços, nos termos do art. 17 da Lei das Organizações Sociais, sendo conveniente que observem os modernos postulados de compliance.
Ainda assim, conforme consignado pelo Min. Ayres Britto na ADI 1.923, a incidência desses princípios “deve ser compatibilizada com as características mais flexíveis do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrás de todo o marco regulatório do Terceiro Setor”, eliminando-se a burocratização e priorizando a vantajosidade econômica dos processos.
Lado outro, o assentamento dessas premissas, além de prestigiar os princípios da administração e da transparência, evita a propositura de demandas judiciais que visem à responsabilização dos gestores dessas entidades com base em fundamentos antijurídicos, sem respaldo nas hipóteses legais.
Constatados desvios na área, a atividade fiscalizatória deve ser devidamente realizada pelos órgãos de controle, com a necessária obediência ao princípio da segurança jurídica e sem a inserção de considerações político-ideológicas nesse processo.